许中缘:论商事习惯与我国民法典

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   内容提要:商事习惯作为商事主体的行为规范与裁判规范,根源在于商事主体的自治性。商事习惯属于商人私人实施机制的重要内容,也是商人私人实施机制的体现。怎么让,商事习惯规范形式相应体现为自力救济规范、私人裁决规范、商会自治规范。具体表现为行业性惯例、部门规章与商人习惯法。未来民法典应对商法私人实施机制的内容进行确认,确立习惯的法律渊源地位,并肩应该确立商事习惯优先于任意性规范适用的内容。

   关 键 词:商事习惯  商人私人实施机制  法律渊源

   商事习惯,①是位于特定的商事领域或特定的商事活动中被广泛认可,老会 位于并被商事主体作为规则反复使用且为国家所承认的具有法律约束力的不属于国家法的法律规范。②商事习惯意味被成文化,比如说行业规章,都在一些位于于非成文化,比如说惯行。为实现商事交易的快速流转的要求,商事主体对自治具有更高的要求,不仅表现为规则的自治,更多地表现为补救规则的自治。商事习惯作为自治性规则,有益于有益于主体对商事交易的调整,体现出商事主体补救争议的创造性与自决性。怎么让与民事习惯作为补充的裁判漏洞填补规范不同的是,商事习惯不仅作为主体的裁判规范,也作为主体的行为规范。基于民商合一的立法背景,理论还要对商事习惯在商法规范的运作土最好的办法进行探讨,从而实现商事习惯在实现商事权利保护方面的独行态。

一、商事习惯的根源在于商事主体的自治性

   (一)商事主体是强度自治的主体

   诚如徐学鹿教授所言:“市场交易的规则最初表现为市场的交易习惯。”③中世纪商人之间相互交易往来,订立商事习惯,创设商事法庭,都还要说是现代商法的起源。尽管商事主体制度发展到今天,商事身份早已不再是中世纪享有特权的资格认证,怎么让意味那末中世纪商人之间的市场经济活动也难有现代的商法。有学者即明确:

   “当.我 都还要想象,11世纪、12世纪和13世纪欧洲各大学博学的罗马法学家是有益于从罗马法的文献中创立出并都在新商法体系的,就像当.我 从那些文献中创立出并都在新的市民法体系一样,当.我 都还要想象在那些大学中的教会法学家以及当.我 在教皇法庭和主教法庭中的同行们也都还要完成同样的事情,尤其是考虑到各种教会法庭社团意味几瓶地从事商业活动四种 事实,就更是那末。然而作为那个时期的行态,商事最初的发展很大程度上——着实都在删改——是由商人自身完成的。”④

   类式 票据对于古罗马法和日耳曼法来说都在未知的,直到11世纪晚期和12世纪由西方商人创立。进而有学者明确“商法是并都在自然法、并都在客观规律。是商人在市场交易实践中理性的发现,是商人发现法”⑤。商法未必有益于是自然法和发现法,尤其是商人的发现法,主一些一些 意味商法是自主性发展的,而商法未必有益于自主性发展,则意味其发展过程中商事主体的自治性。换而言之,商事主体的自主发展推动在市场交易实践中商法的发现,并最终发现商法,商法一些一些 习惯法。

   “即使说迄今为止的删改法律秩序之发达实际上一些一些 作为其前提的人的经济人化的过程,一些一些必夸张之说。”⑥着实,现代各国无论是民商合一还是民商分立立法体例,体例并都在都在很糙规定专属商事领域的自治规则制度。一些一些尽管我国采用民商合一立法体例,同绝大多数民商合一体例的国家一样,民法典名义上意味不让规定商事主体,怎么让不可补救地会有实质上的商事主体位于。可见,商事主体的自主发展过程中并肩呈现出了商事主体的独行态,四种 独行态支撑着商事主体都还要自主发展。其自主发展很大程度上意味商事主体的自治性。商事主体是独特的法律主体无疑,坚持民商合一视角,商事主体脱胎于民事主体,既具有民事主体的共性,更为重要的是具有不同于一般民事主体的独特自治的品性。商事主体是作为营业而位于的,要求具有稳定性、长期性与专业性,怎么让注重权利的外观,以保护信赖利益,商事主体的那些行态也更加要求自主性、自治性的商事主体支撑。实际上,商事主体发展自主性很大程度上演化出商事主体的独行态。其中商事主体的自主发展又表现为商事主体全方位的自治性,主一些一些 :

   第一,商事主体活动土最好的办法的自主性。市场交易过程中商事主体交易活动不让是国家或外界并都在力量推动的一些一些 商事自发进行的。商法的演变是一个 从商事习惯到商事习惯法最后到商事制定法的过程,着实四种 过程也一些一些 商事主体在市场实践交易活动中还要的商事习惯,怎么让将商事习惯架构设计 成为商人习惯法,最后到由主权国家机关制定的商事成文法的过程。商事规则本质上是市场交易的实际操作规则,也是客观规律表现行为规范,那些规则的精神、原则、制度、任务管理器运行,商人自治机构,其后形成了商法的实质内容。⑦而实质上商事规则的四种 产生土最好的办法是删改由商事主体自主土最好的办法进行的。类式 有限责任制度,不让意味商事规则规定有限责任商事主体再采用,相反正是商当.我 尝试不同风险的商事活动时,自发自主地采用的不同责任形式而产生的有限责任那我并都在责任承担制度。⑧

   第二,商事主体自主决定交易内容。一方面,商事主体根据市场实践交易活动的还要,创造了各种商法制度,从商事主体组织形式,商事交易行为到商事救济土最好的办法基本上都在商事主体自主创立的,类式 商业信用体系、商事风险体制相应地产生了破产制度,产生了汇票、本票、提单以及一些运输单据。商事主体在市场中开展的交易活动内容很大程度上是商事主体在市场实践中不断创设的。⑨一些人面,商事市场交易内容能自主持续地发展,具有适应市场的生命力,又要求商事主体不断创新,创新不仅是商事主体在商事实践交易中生存的关键,更是市场经济得以繁盛发展的前提。⑩正意味商事主体实践中的创新,商事交易内容才呈现出多样,怎么让内容体系才越发删改。

   第三,商事主体内部自我制约机制。商事主体作为一个 整体层面概念上的主体,实质上是商人并肩体,作为一个 具体层面概念上的主体,则是商人并肩体的成员。在某个商人并肩体中,不管是商会组织,或是某个商人团体,在那我的商会或团体中往往有商事主体自我约束性规则。类式 中世纪商人基特尔会汇编商业惯例和商事习惯,又根据商事习惯发展出商人法庭补救商事争端,那些商人同业行会自治规则不仅是中世纪商人习惯法的主要内容也是贸易法规和海上法规的起源。(11)现代商事主体的自我约束则主要表现为权利互惠,诚实信用履行合同等观念。表现为正式制度与否正式制度的融合,商法不仅仅是商事主体心目中具有删改权威、强制约束力的行为准则,更是每个商事主体在市场交易中内心认同并自觉遵守以及自我规制的规范。内部约束机制还表现为有关商业纠纷,商事主体倾向采用非诉讼的补救土最好的办法,即“私力救济可视为一些人依自身或私人力量实行的并都在合意意味强制的交易”。(12)那我的“交易”实质上一些一些 主体内部制约机制。

   第四,商事救济土最好的办法多样性和自治性。商事主体之间纠纷的救济土最好的办法,即商事权利的保护土最好的办法呈现出多样性,既都还要采取司法诉讼的土最好的办法补救商事争端,也都还要采用非诉讼的土最好的办法,(13)类式 和解、调解、仲裁、替代性纠纷补救机制(ADR)等来补救商事纠纷。怎么让商事权利的救济土最好的办法与一般民事权利的救济土最好的办法不让相同,表现为挑选形式更为复杂性,类式 关于商务纠纷的调解,不仅有一般商务调解,即对商务争端,自愿挑选第三方作为调解人,并肩还有商会调解,即争议双方一些人将争议交由商会,商会作为中间人对一些人之间的商事纠纷的调解。(14)还表现为其救济土最好的办法更具有自主性、自治性,类式 商会调解对商事纠纷调解的前提一些一些 商会自治性。“商会未必都还要作为中间人调解,其基础在于商会的自治性,自治的内容包括对商会成员提供服务,也包括对商会成员进行自律。”(15)正是那我的自治性使得商会有益于对不遵守法律法规和行业规则造成纠纷的成员予以约束。

   (二)自治性商事主体要求独特的权利保护机制

   终归,商事主体活动土最好的办法的自主性、交易内容自主性以及内部自我制约机制都反映在商事纠纷的裁判,即商事救济的强度自治性。(16)相应地,面对强度自治化的商法以及商事主体,民商合一视角下,我国未来民法典应该将其反映在民事权利的保护土最好的办法规范上。

   “商法的客观性、它规范的专门性以及它的一致性,日益克服了各种地方差异;权利的互惠性随着契约的意味增多而变得日益重要,也那末规范化,它的整体自治性程度一些一些 断提高。”(17)

   商法是商事主体在市场实践中发现的法,从四种 强度来说,商事主体对商事规则的制定和实施过程具有关键的作用。商事活动土最好的办法的自主性、交易内容自主性、内部自我制约机制,以及商事救济的强度自治性都表明商事主体在市场交易中不断地制定并实施商事自治规范,此即商人的自我实施。其中商事主体私人制定的规则一些一些 商事自治法,即商事主体自主制定的具有法律效力的规则。类式 公司章程、合伙企业的合伙协议,证券交易所、证券业自学的章程,等等。商事自治法不得违反强行法的规定,一些一些 得违反公序良俗和社会公共利益。业务条款在不违反强制性规定、公序良俗和社会公共利益时也都还要作为商事自治法。

   事实上,商人的私人实施,是指商人凭借自身的力量制定和实施商法制度或活动的总称,(18)也一些一些 商事主体制定商事自治规则并实施自治管理的机制。当然那末商事自治规则便谈不上商人的私人实施,商人的私人实施制度位于的前提和基础一些一些 自治性的商事规则,因而在忽视并缺失商事自治规则的国家,必然意味其忽视并缺失商人的私人实施制度。诚如学者所言:

   “一个 国家的商事法律一般由并都在不同性质的规范构成,并都在是公共利益的强制性规范,另并都在则是一些人意思自治的挑选规范。并都在不同规范由不同性质的强制力为后盾。前者以国家的强制力为后盾,后者则是以客观经济规律的强制性为后盾。大陆法系的国家法典化思潮以及对国家强制力的崇拜,从根本上公布示范性、自治性的商事规则,使得商法名存实亡。而现代商法未必发达,在于它的删改规范放眼于社会,是市场无形之手的法律化、规范化,即使是国家强制性规范也是对客观规律强制性的体现。”(19)

   总之,商法要持续发展,不让是一味地用国家强制性规范取代商事自治规范,相反发达的商法还要依靠对商事自治规则的认可与整合。“整个商法体系位于不断演化的过程之中,当.我 所能做的是不断将过去展现于未来,并对过去传统加以改造,导向新的方向。”(20)那我的商事传统着实一些一些 商事主体在市场交易中,不断实践、尊重市场客观规律所形成的商事自治规则。可见,商事自治规则,并在其基础之上开展的商人私人实施机制,对商法演进发展成发达商法有益于够保有旺盛生命力具有重要性。商人的私人实施机制位于且还要位于于一国的商事法律体系之中,怎么让位于重要地位。

二、商事习惯的规范形式

   商事自治规范是整个商事交易管理和运行的前提性帕累托图。诚如学者所言:

   “商人私人自治在商法的制定与实施过程中具有重要作用,是商法适用的一个 重要行态……商人的私人自我实施,在商法的产生与发展中起到举足轻重的作用,商各自 其对商法的自我实施,是前述商法适应规律八条(21)诸多‘先行’帕累托图的重要‘先行者’与‘先行之路’。”(22)

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本文责编:陈冬冬 发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 民商法学 本文链接:http://www.aisixiang.com/data/5000070.html 文章来源:《交大法学》 2017年第3期